可深了 | 专利坑系列 坏孩子学牛叫
中国的知识产权事业进步很快，越来越多的企业和玩家真正开始追逐好专利。然而对产出好专利而言，中国存在一个先天性问题，尽管其已经受到广泛关注，但距离我们完全摆脱其负面影响还很远。本咨询师将之称为乖孩子问题。
中国的代理体系是在体制内，在国家知识产权局一贯的领导、关怀、培育下成长起来的，先天基因中存在面向和服务于审查体系的倾向。其实这种一家亲给人很温暖的感觉，但是不是已经有人感觉乖孩子不对劲了呢？
谨就乖孩子问题的一个侧面，本咨询师将提示答复审查意见中代理人惯用的乖孩子套话所造成的不利自认，并讨论可能产生的不利后果。也会参考其他一些国家坏孩子代理人不认账的做法，以作对比。
典型的乖孩子套话如下：
表现很乖不是？开头和结尾的客套话倒还好，这是代理人应当有的起码修养和应尽的基本礼貌。而要命的是这两句：
这两句话司空见惯的乖孩子套话，尤其是第一句，还很有根据、目的和作用：
这两句乖孩子套话之所以要命，在于其实质上已经明确地在申请人提交的审查历史文件中做出了对自身不利的自认，可能严重损害申请人利益。
本咨询师分析最高人民法院审理的广州市兆鹰五金有限公司与黄冈艾格尔五金制造有限公司之专利侵权纠纷案((2010)民申字第1180号裁定书)链接可戳，对“自认”是这样定义的：
具体到本文讨论的两句乖孩子套话，其形成的自认对于后续专利权的有效性会造成潜在风险，尤其可能伤及专利的创造性。实际损害经常不局限于此，需要结合案件情况具体分析。
举例分析如下：
综上，“申请人相信经过修改，已经克服了审查员所指出的问题从而本申请权利要求已经具备新颖性和创造性，并且符合授权条件。”随后，审查员接受了代理人的意见，专利申请获得授权。典型的皆大欢喜。
且慢，这仅是表面。
如果没有下文，确实是皆大欢喜：申请人傻乐，审查员偷着乐。
后来有人请求该专利无效，新的对比文件使权利要求1失去了创造性，请求人跟进指出：
在专利权人针对审查意见的答复中，专利权人多次指出：“申请人所进行的修改是为了克服审查员所指出的问题而进行的”，“申请人相信经过修改，已经克服了审查员所指出的问题”，很明确是指申请人经过修改权利要求1，克服了审查员指出的权利要求1至5没有创造性的问题，即专利权人认同审查员的观点：原权利要求2至5也没有创造性，也就是认同了权利要求2至5的全部附加技术特征均为公知常识和本领域技术人员惯用技术手段。
从而，当请求人以新的对比文件证明授权的权利要求1不具备创造性后，因为专利权人在专利审查历史中已经明确记录在案地自认权利要求2至5的全部附加技术特征均为公知常识和本领域技术人员惯用技术手段，所以权利要求2至5也不具备创造性。
本咨询师的故事讲好了。一点都不绕吧？
复一下盘：无效请求人只要攻破了权利要求1的创造性，权利要求2至5就一齐倒掉了，即权利要求2至5完全没能达成从属权利要求分层次坚守保护范围的作用。其根源就在于代理人在答复审查意见时的乖孩子套话中不专业、不负责任的自认。
显得有点悬是吗？
有一点点，不过考查一下兄弟国家的审查实务，他们的代理人历来是坏孩子，审查员与代理人之间的互撕更为精妙复杂，更为讲究，此处暂且按下，回头再表。
审查员对排序靠后的从属权利要求以公知常识和本领域技术人员惯用技术手段为由认定其没有创造性。而实际上，审查员自己也未必真认为那些附加技术特征都是公知常识和本领域技术人员惯用技术手段，这只是一个技术性的操作，也是给申请人下了一个套，钻不钻自便。
难道代理人和审查员不是一家亲吗？还真不是。审查员实际上是站在公众立场上的，审查的目标是缩小授权专利的保护范围，从而使公众的利益最大化。
代理人是站在申请人的立场上的，目标是为客户争取大的保护范围。这里要注意，保护范围要真实有效、有稳定性。表面上获得了授权有好的保护范围，但其稳定性、有效性已经暗中受损的话，这个保护范围也是不做数的。
这是技术活儿，这就要看谁更专业了。总体来讲，审查员是正规军，更专业。而申请人一边，去请高水平负责任代理人的，毕竟少一些。
在审查指南的指引下，审查员站在公众立场上，审查的目标是缩小授权专利的保护范围。
缩字面、明面上的保护范围只是为达到目的的明显手段之一，例如通过对新颖性、创造性的审查，使申请人在独立权利要求上增加技术特征。更要命的是暗藏的手段，例如前述所下的暗套，使得不专业的申请人代理人乖乖地形成各式各样对自己不利的自认，这是审查指南的精神指向，是审查员的工作职责之一。
这个东西其实你不应当认的，对你不利；这个地方其实你应当这样处理才对，否则权利是有问题的。总之吧，审查指南是面向审查的，指导审查员缩小专利保护范围的，如果申请人代理人乖乖地将思维束缚在审查指南中，束缚在面向审查里，那么至少有这么两个方向性的问题：
再回到本文的主题。事实上，很多代理人已经不那么乖地写套话了，例如：
将“申请人所进行的修改是为了克服审查员所指出的问题而进行的……”仅写成“申请人进行了以下修改……”。
将“申请人相信经过修改，已经克服了审查员所指出的问题从而本申请权利要求已经具备新颖性和创造性，并且符合授权条件。”仅写成“申请人相信修改后的权利要求具备新颖性和创造性，并且符合授权条件。”
而这是否足够呢？好象还不彻底。
但在中国目前的现实情况下，也差不多了。在中国专利实务中，好象还不至于将未加明确反驳即认定为同意，所以还不至于要对所有存异议的事项均明示反驳，那个太麻烦了。
本咨询师涉足内外专利时，从外国审查员下的审查意见中学到了一个词：moot，意为“无实际意义的”。
审查员下审查意见时，当满足了一定条件，例如引用了新对比文件时，总会在开篇来这么一句：因为……之原因，代理人以前提交的答辩意见都moot了。这便是他们的套话之一。
本咨询师总感觉它像形声词，发音像牛叫：闷（此处长声）儿，即，因为……之原因，代理人以前提交的答辩意见就是闷儿的一声牛叫，毫无意义。
外国的代理人，作为坏孩子，在答辩意见中也总用这句话，通常在对权利要求进行过修改后来使用。其意思就是，审查员之前的牛叫都不做数，我们一概不认账。
原理和本咨询师前面举的中国实务中的例子一样。
区别在于，欧美的审查员和代理人之间因为有热烈互撕的传统，他们已经形成了更为严格和复杂的规则，双方要更为谨慎和讲究。
典型的，例如在美国，审查员的自认对专利局、审查员也是有约束力的，代理人也可以给他们下套啥的；“未加明确反驳即认定为同意”被更为广泛和激进地适用。在这种情况下，通过学牛叫，将对方以前下的套统统归零，咱们全面地推倒重来，这样才好放开了继续撕。
这个方面的讲究，美国律师自认第二的话，全世界没人敢认第一。
本咨询师拭目以待，看什么时候中国的代理人变成越来越不乖的坏孩子，与审查员也通过牛叫来相互问候。
可深了 | 铁案也可翻盘？听代理人讲「解释超范围」与「自认」